تفاوت کلاهبرداری و تحصیل مال از طریق نامشروع را باید دقیقاً بر مبنای مواد ۱ و ۲ قانون تشدید فهمید. ماده ۱ کلاهبرداری را زمانی محقق میداند که شخص با توسل به حیله و تقلب و وسایل متقلبانه، دیگری را فریب دهد، از این طریق وجه یا مال یا اسناد و امثال آن را تحصیل کند و در نتیجه مال دیگری را ببرد؛ بنابراین در کلاهبرداری، صرف نامشروع بودن تحصیل مال کافی نیست، بلکه باید وسیله متقلبانه، فریب، تحصیل مال و رابطه سببیت میان فریب و بردن مال احراز شود.
اما در تحصیل مال از طریق نامشروع، قسمت اخیر ماده ۲، قانونگذار گفته است: «به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است». بنابراین این جرم زمانی مطرح میشود که شخص مالی یا وجهی را بدون مجوز و طریق قانونی تحصیل کرده باشد، ولی رفتار او عنوان خاص کیفری دیگری، مانند کلاهبرداری، نداشته باشد. اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۵ مورخ ۱۴۰۰/۱/۳۱ صریحاً اعلام کرده که قسمت اخیر ماده ۲، حکم مستقلی از صدر ماده دارد و شامل تحصیل مال از طریق نامشروع است؛ البته در مواردی که رفتار دارای عنوان مجرمانه خاص باشد، همان عنوان خاص اعمال میشود.
بنابراین رابطه این دو چنین است: کلاهبرداری یک عنوان خاص است و تحصیل مال از طریق نامشروع یک عنوان عامتر و احتیاطی است. اگر شخص با وسایل متقلبانه مال دیگری را ببرد و تمام عناصر ماده ۱ وجود داشته باشد، دیگر صرفاً ماده ۲ مطرح نیست و رفتار کلاهبرداری است. اما اگر مالی تحصیل شده باشد و طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی باشد، بدون اینکه ارکان یک جرم خاص مانند کلاهبرداری، خیانت در امانت، اختلاس و غیره جمع شود، میتوان ماده ۲ را اعمال کرد. نظریه ۷/۱۴۰۰/۱۵ دقیقاً بر همین تفکیک تأکید دارد.
یک تفاوت مهم دیگر این است که در کلاهبرداری، فریب و وسایل متقلبانه جزء ارکان جرم هستند؛ یعنی اگر شخص صرفاً مالی را بدون مجوز قانونی تحصیل کرده باشد، نمیتوان بدون احراز فریب و وسایل متقلبانه او را کلاهبردار دانست. در مقابل، در تحصیل مال نامشروع، قانونگذار چنین وسیله و فریبی را شرط نکرده است؛ آنچه باید اثبات شود، تحصیل مال یا وجه و فقدان مشروعیت قانونی طریق تحصیل است. به همین دلیل ممکن است رفتار از نظر اخلاقی یا قراردادی نادرست باشد، ولی تا زمانی که طریق تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی نباشد، ماده ۲ هم قابل اعمال نیست.
از جهت نتیجه جرم نیز هر دو جرم با تحصیل مال ارتباط دارند، ولی در کلاهبرداری، مال باید در نتیجه فریب و وسایل متقلبانه از دیگری برده شود؛ در حالی که در ماده ۲، محور جرم نامشروع بودن طریق تحصیل مال است. بنابراین مثلاً اگر شخص با جعل یک موقعیت و ارائه اسناد و اطلاعات خلاف واقع، فردی را فریب دهد و پول او را بگیرد، چون فریب و وسایل متقلبانه سبب بردن مال شدهاند، عنوان کلاهبرداری است. ولی اگر شخص بدون توسل به وسایل متقلبانه، وجهی را که قانوناً مستحق آن نیست از طریق یک روش فاقد مشروعیت قانونی تحصیل کند و عنوان خاص دیگری هم بر رفتار منطبق نباشد، ماده ۲ مطرح میشود.
از حیث مجازات قانونی مقرر در خود قانون تشدید نیز تفاوت وجود دارد: ماده ۱ برای کلاهبرداری عادی، علاوه بر رد مال، حبس یک تا هفت سال و جزای نقدی معادل مال اخذشده را مقرر کرده است؛ ماده ۲ نیز علاوه بر رد اصل مال، حبس سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی معادل دو برابر مال بهدستآمده را مقرر کرده است. البته در تعیین مجازات فعلی باید مقررات بعدی، از جمله قانون کاهش مجازات حبس تعزیری، نیز حسب مورد بررسی شود.